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宪法与民法关系在中国的演变
【作者】 韩大元【写作年份】 2017
【文献分类】 宪法学【关键词】 宪法;民法;本土化;公法;私法
【全文】法宝引证码CLI.A.098605    
宪法与民法关系在中国的演变
——一种学说史的梳理

韩大元

【摘要】宪法与民法具有不同的调整对象与功能,但在价值体系与规范体系上民法受宪法的制约,成为宪法的“具体化法”。本文以学术文献为基础,梳理了宪法与民法关系的历史演变,力求为宪法与民法关系的合理解释提供学理基础,倡导通过学术对话寻求学术共识。 【关键词】宪法;民法;本土化;公法;私法   
  从法学史的发展与法律文化传统看,宪法与民法关系在中国的演变大体经过了四个阶段,即“陌生人”阶段、“母子”阶段、“分化”阶段与“回归宪法”阶段。四个阶段的划分主要以宪法与民法关系在学术演变史上的相互影响为基础,以学术发展脉络中出现的学术观点主要学术评价依据,在近百年中国法学的发展中孕育了不同的思想、不同的学说与不同的理论。但学说作为“学术上自成系统的主张、理论”,不同于通常所说的学术或者思想。在宪法与民法关系上,中国法制近代化是首先从宪政理论移植开始的,宪法学说自然也起源于清末初。从学说史的视角看,宪法与民法发展之间存在着内在的联系,一方面宪法的发展为民法提价值基础与规范合法性的来源,另一方面民法的发展不断丰富宪法学说的内涵,使国家、社会与个人在“公权控制”与“私权保护”的整体框架下形成良性互动的内在机制。可以说,宪法与民法关系的学说成为中国法学史的重要组成部分,体现着中国法学的历史脉络与学术自主性。
  目前,中国法学界对宪法学说史、民法学说史的文献梳理和学说的研究仍处于起步阶段。尽管从法律制度史、法律思想史的视角研究宪法、民法等学科发展的成果不断推出,但真正从学说史的视角对百年来的宪法与民法学说进行系统研究的成果仍显不足,整体的学术积累并不成熟。如宪法与民法关系的发展背后存在着相互互动的内在价值以及社会结构与文化传统,但根据目前的研究资料,无法对两者的内在机理以及对不同发展阶段之间的学术逻辑进行系化的评价。这是需要长期研究的课题。面对宪法与民法关系的当代命题,我们需要回归历史,寻找本国的学术传统,提升学术的自主性,推进法学研究的“学术化”。本文旨在梳理宪法与民法关系演变的学术脉络,力求为科学地编篡《民法典》提供一些学说史的参考。
  一、1949年以前的宪法与民法关系
  1949年以前的宪法与民法关系很少引起学界普遍关注,很少引发学术争论。这是由于中国古代法律传统在近代化的过程中,主要受到罗马法系的影响,学术界大多承认公法与私法的二元划分。在这种二元划分的基础上较少直接涉及宪法与民法关系或者国家与社会关系,两者总体上处于“陌生人”阶段。
  (一)早期民法学著作中的“宪法问题”
  日本学者富井政章在《民法原论》一书中认为,“民法之名称乃日儒箕作麟祥氏翻译法兰西法典始用之,法文又发源于罗马”[1]。而箕作麟祥翻译的时间是1870年。此后日本的杂志、著作中使用“民法”一词,如1874年黑田行元著的《民法大意》、1875年东京裁所编撰的《民法撮要甲编》、1876年何礼之译的《民法论纲》、1880年平田东助译的《独逸民法通论》、1884年小野梓[2]著的《民法之骨》、1896年冈松参太郎著的《注释民法理由》、1898年松波仁义郎等著的《帝国民法正解》等。在此过程中,日本政府以法国民法典为基础起草本国的民法草案。
  “民法”一词何时传入中国,学术界尚未有定论。笔者发现,最早使用民法一词的是1887年的《申报》。1887年7月4日《申报》刊载《风雨送行图记》描述了日本明治维新的情况,其中提到“由官司省撰民法刑法二书,专以法兰西律”。此后,民法一词多次出现于晚清报刊,并作为一门课程列于学堂章程。1901年5月16日《申报》刊载《张季直殿撰謇变法平议》,其中提到“德国民法至备至精”;1902年10月3日《申报》刊载《增改现行律例》,其中提到“法律之学有国际法有民法”;1902年10月10日《申报》刊载《京师大学堂章程》,其所开设课程包括“民法”和“商法”;1904年《东方杂志》第2期和第5期分别刊载的《派遣游学类志》和《日本法政速成科规则》,均提到“民法”和“国法学”课程。1905年《东方杂志》第8期刊载的《修订法律大臣伍沈会奏请专设法律学堂折》将“各国宪法”和“各国民法”同时列入法律学科的必修课程。
  中国民法学在兴起过程中借鉴了多个国家的民法学理论和制度,其中日本民法学对中国民法概念、理论体系的影响最为突出[3],而梅谦次郎[4]为影响中国民法学的日本学者的代表人物。梅谦次郎精通法语,参与起草日本民法典和日本商法典,被称为日本民法之父,创办日本法政大学政法速成科为中国培养大批法政人才,推荐弟子松冈正义协助清政府起草民法法典,推荐弟子冈田朝太郎协助清政府起草刑法法典,推荐弟子吉野作造担任袁世凯长子袁克定的家庭教师和北洋法政学堂教习。1906年在清政府宣布预备立宪前夕,梅谦次郎游历中国两个月,会见了很多王公大臣和封疆大吏,讨论法典编纂和预备立宪问题。严献章、匡一、王运震、周大烈、陈国祥、孟森和东方法学会,曾翻译过梅谦次郎的民法学著作,且这些中文译著都多次再版。1905年严献章、匡一和王运震根据梅谦次郎的讲述编译并出版了《民法总则》一书。该书是中国最早出版的民法学教科书之一。梅谦次郎在该书

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