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从非法经营罪的实际应用评析法官自由裁量权
【作者】 王健【写作年份】 2017
【文献分类】 刑法分则【关键词】 非法经营罪;自由裁量权;法官;非法经营
【全文】法宝引证码CLI.A.098616    
从非法经营罪的实际应用评析法官自由裁量权

王健


【摘要】非法经营罪的高度抽象的定义使得法官判案时过多的适用自由裁量权。由于自由裁量权本身的自由性使自由裁量权变得难以掌控,因而被滥用,引起颇多争议。我们需要去思考法官自由裁量权本身所存在的优缺点,并且加以限制改善,让自由裁量权更好的衔接法律和社会,让法律更好的服务于社会。
【关键词】非法经营罪;自由裁量权;法官;非法经营

  
  非法经营罪与1979年《中华人名共和国刑法》设置的投机倒把罪是十分相似的,投机倒把罪由于具有浓厚的时代性于1997年修订《刑法》是被取消,随之取而代之的是非法经营罪,用来调控一些非法经营活动。根据最新的刑八修正案出台后的《刑法》法条可知,非法经营罪指的是违反国家规定,非法经营扰乱市场秩序,情节严重的行为。刑法225条第四项所规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动这一高度抽象的“兜底”条款导致近几年出现越来越多的案件被判为或者误判为非法经营罪。最高人民法院为了减少误判,规范刑法使用出台了大量司法解释来完善非法经营罪。除了最高院出台的司法解释外,还有大量的司法解释性文件,规范性文件,对问题的批复等来完善非法经营罪。但是这些大量的解释,文件,批复等非但没有完善非法经营罪,而是把非法经营罪变得更为复杂、难懂、难以适用,从而把非法经营罪推向了争议的焦点。
  一.学界对于非法经营罪存在的争论
  学界对于非法经营罪的争议一直很激烈,大致有三种观点。一种观点认为我国刑法应取消“非法经营罪”因为非法经营罪的第四项设置了一种高度抽象空白的罪状,非法经营罪的设立与解释与罪刑法定原则相违背[1],也不利于市场经济的发展。另一种观点则认为非法经营罪的存在是合理的,其存在符合现在的经济背景也有一定的法学理论基础,对国家今后的经济发展起着监督保护的作用。第三种观点则认为非法经营罪的调控范围太过泛滥,违反刑法的谦抑性,应当限制非法经营罪在合理的范围内使用。对于这三种观点,笔者比较趋向于第三种观点。非法经营罪从订立之初的本意是严密法网,确保非法经营罪的内涵外延能够充分覆盖层出不穷、花样翻新的扰乱市场秩序行为,成为调整利器,概括性和抽象性的条款被应用就有了充分的理由,而空白罪状与堵截条款无疑是最佳的选择。[2]虽然非法经营罪目前在使用方面存在问题,但是不能否认法条本身所具有的正确效用。我们所要做的是找出非法经营罪被误用的深层原因,并且加以限制,调整改善非法经营罪在实际判案中应用,使其更好的服务于社会。
  二.法官自由裁量权的不合理使用导致非法经营罪被误用
  非法经营罪为何会成为焦点,成为大家争论的话题,其一在于它的高度抽象和空白罪状,其二在于层出不穷的司法解释、规范性文件、条款、批复等。为什么会有层出不穷的司法解释、规范性文件、条款、批复,究其原因是地方法院在审理有关非法经营的案件时,对其有太多的疑问,以至于不知道如何正确的使用该刑法条款,造成很多案件的判决错误。这里就牵涉到一个一直也是被讨论的焦点就是法官的自由裁量权问题。法官自由裁量权成为争议焦点早于非法经营罪的争论。
  刑法中的一部分条款在设立之初便考虑了法律条例存在的缺陷,即难以迎合不断变化发展的社会,因此在设置法条时给法官留以了适当的自由裁量的空间,以便于法院能结合实际案情联系法条更好的判案、断案。但是在实际生活中,由于一些司法工作者自身的法律素养不够,不能很好的理解法条、司法解释,以至于误用法条来判案,造成了不可挽回的局面。近几年非法经营罪显得尤为突出。很多非法经营活动可能没有构成非法经营罪,只需要通过行政法规来规范,却被误判为非法经营罪;或者很多有关经济的违法活动只因犯罪所得数额巨大,找不到相关的刑罚条例来定罪量刑,被扣以非法经营罪的头衔来定罪量刑。法官自由裁量权的误用或者说滥用一直是学界争议的焦点。
  最近比较轰动的中国典当业首例涉刑事案件——湖北联谊案一审判决非法经营罪不成立。湖北联谊案始发于2010年7月,检方指控湖北联谊公司伙同相关企业(民生典当的母公司雪正公司)发放了72笔违法贷款,共计19.29万元,构成违法经营罪。且挪用银行信贷资金5482万元(通过旗下子公司),获利6千万有余。[3]案件中的法官严格遵守罪刑法定原则,正确使用法官的自由裁量权,对案件进行分析,最终以高利转贷罪定罪处罚而不是非法经营罪。
  三.法官自由裁量权的优缺点
  法官自由裁量权虽然耳熟能详,但是我国还没有一个完整的定义来定义自有裁量权,而国外的学者对于自由裁量权的解释各不相同。依?牛津法律大辞典?,所谓自由裁量权,指(法官)酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使之。[4]法官自由裁量权是连接普遍、稳定、确定的法律和多变、复杂、特定的社会之间的桥梁。法官自由裁量包含很多内容:一是法官在


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