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卖淫类案件“地雷”及实务解析
【专家】 深海鱼【写作年份】 2017
【文章分类】 刑法学【关键词】 卖淫类案件;实务解析
【全文】法宝引证码CLI.A.499804    

卖淫类案件“地雷”及实务解析

深海鱼


【关键词】卖淫类案件;实务解析

  
  一、刑法分则中“卖淫”行为的认定须谨慎
  传统意义上“卖淫”的含义是指 “为获取物质报酬(金钱、礼物等),以交换的方式有代价的或有接受代价之约的与不固定的对象发生性交的行为”。随着社会的发展,出现了同性之间的提供性服务行为,以及性服务的内容不限于传统意义上的“性交”,还有“手淫”、“口交”、“肛交”等行为,同性之间的性服务主要是“手淫”、“口交”、“肛交”。那么刑法上“卖淫”行为是否包括同性之间的卖淫行为以及是否包括“手淫”、“口交”、“肛交”的形式认识不一,各地有不同的判例。《刑事审判参考》指导案例第303号“李宁组织卖淫案”认定了组织同性性交易构成组织卖淫罪,该判例主要在论证组织卖淫罪是指组织他人卖淫的行为包括同性之间的卖淫。但实际上,该判例不能说明任何问题,组织卖淫罪中组织他人卖淫,还有一种理解是可以组织男性向女性提供性服务,也可以组织女性向男性提供性服务,而并不能当然的得出包括组织男性或者女性向同性提供性服务。其核心的问题并非同性、异性问题,而是这里的“性服务”是否只限于传统的“阴道性交”还是包括“手淫”、“口交”、“肛交”,如果包括“手淫”、“口交”、“肛交”,那么组织同性之间提供性服务当然的可以构成组织卖淫罪,如果不包括“手淫”、“口交”、“肛交”,那么显然组织同性之间提供性服务的行为不能认定为组织卖淫罪(因为同性之间卖淫只能“手淫”、“口交”、“肛交”),这不是同性、异性的问题,而是组织卖淫罪中“卖淫”含义的界定问题。
  何为“卖淫”各方争议大,各地判例不一,应期待出台立法解释明确。(1)公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复(2001年2月18日公复字〔2001〕4号):“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。”(2)国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》的复函:“我们征求了全国人大常委会法工委意见,他们认为,公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限,公安部公复字[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的,卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务,以满足对方性欲的行为,至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此,公安部公复字[2001]4号批复的规定是合法的。”(3)浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见(三)浙高法刑[2000]3号:刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。(4)《广东省高级人民法院关于介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》(2007年):介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为。(5)沪检发[2000]122号《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见(试行》第71条是就卖淫、嫖娼行为的本质特征作出规定,所列举的“性交、口交、肛交”等行为的具体形态,是对性行为特征的说明,而不是对性行为外延的限制。本案当事人以非法获利为目的,容留异性之间以金钱收付为媒介而进行手淫的不正当性行为,符合《中华人民共和国刑法》第三百五十九条规定的容留卖淫罪的行为特征。
  可见,由于缺乏相关的权威解释,各地对“卖淫”行为界定的标准不同,司法实践比较混乱。我们认为,在立法机关作出正式解释之前,除传统的性交之外,“手淫”、“口交”、“肛交”等行为不宜作为“卖淫”处理,同性之间的提供性服务也不能认定为“卖淫”,对待这类案件须谨慎。
  二、组织卖淫罪中“组织”行为如何界定
  案情是这样的:嫌疑人张某开了一家SPA休闲美容店,店内有3个女“技师”,实际上是提供卖淫嫖娼服务的,张某印制了一些按摩服务的小名片往各大宾馆房间里塞,名片上留的联系电话为张某店里的固定电话,通常情况下客人打电话过来咨询,张某就会跟客人谈性服务的价格200元一次,包夜600元,谈妥后告诉卖淫女具体的宾馆房间,卖淫女上门去卖淫,收钱后卖淫女要将一半的收入给张某。开店1月以来,3个卖淫女共实施了100余次卖淫活动。卖淫女平常很自由,是否上门服务由她们自己决定,张某也不约束她们的自由。这个案件有人感觉犯罪嫌疑人张某不像组织卖淫,倒像介绍卖淫,因为张某没有控制卖淫女的自由,卖不卖淫由卖淫女自行决定,但这样理解是有欠缺的。没有真正理解组织卖淫罪中“组织”行为性质。
  根据1992年最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答(已废止):“组织他人卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为”。因此,组织卖淫罪是组织3人以上从事卖淫活动,如果只有2名卖淫女则不构成本罪,但可以构成引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫等罪。这里的“控制多人……”实际上应表述为“组织多人……”。因为组织卖淫罪直接体现的是“组织”行为,不能将“组织”行为再解释为“控制人”的行为,由于早前的组织卖淫案件通常表现为对卖淫女实施了人身控制,当时思想还不够开放,少有妇女自愿出来卖淫,

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