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《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》新规简析
【作者】 张璇;魏佳【合作机构】 天达共和律师事务所
【主题分类】 私募股权与投资基金【发布时间】 2017.09.13
【全文】法宝引证码CLI.A.224249    
  纵览私募基金的发展历程可以看到,私募基金的监管历经了从多头管理到统一监管的变革过程:
  2005年发改委等十部委发布《创业投资企业管理暂行办法》(发改委第39号令,现行有效)、2011年发改委连续发布《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》(发改办财金[2011]253号,已失效)、《关于促进股权投资企业规范发展的通知》(发改办财金[2011]2864号,已失效),发改委依据该等规章和规范性文件的规定对私募股权投资基金和创业投资基金进行备案监管。
  2012年12月28日,新修订的《证券投资基金法》新增第十章对“非公开募集基金”进行了规定。自此,私募基金在法律层面上取得了正式身份。伴随着《证券投资基金法》的修订实施,中国证券投资基金业协会于2012年6月正式成立,在证监会主管下负责对私募基金进行登记备案。但可以看到的是,《证券投资基金法》中仅规定了“非公开募集基金财产的证券投资”,私募股权投资基金和创业投资基金并没有纳入证监会及基金业协会的登记备案监管范围,这两种类型的私募基金仍需按照发改委的上述文件规定由发改委监管。
  鉴于存在对私募基金的多头监管情况,2013年,中编办与国办发分别发文《关于私募股权基金管理职责分工的通知》(中央编办发[2013]22号)、《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》(国办发[2013]107号),这两个文件的发布改变了多头监管的情况,把私募投资基金的监管部门统一归口到证监会。在该等政策趋势下,证监会于2014年8月发布《私募投资基金监督管理暂行办法》,明确授权基金业协会实施对各类私募基金的具体监管措施。
  通过上文对私募基金监管变革的梳理可以看到,尽管目前证监会通过行政监管和协会自律规范将私募投资基金纳入了一种常规化的监管状态,但不可忽视的是,上文提到的中编办与国办发的两个文件均仅为“通知”,效力层级较低;且发改委《创业投资企业管理暂行办法》(发改委第39号令)仍现行有效,那么发改委与证监会作为级别并列的国家部门机关在对创业投资基金的监管上依然存在着重合。在这种情况下,私募行业急需一部效力层次较高的法律法规来对私募基金的监管进行明确的权力划分、对私募基金投资活动进行规范。
  2017年8月30日,国务院法制办公室发布了《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》(以下简称“《暂行条例》”),这意味着私募监管更高层面的法规呼之欲出,私募基金业的顶层设计即将落地。笔者经综览《暂行条例》发现,这次新规明确了由“证监会依法对私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金服务机构等开展私募基金业务情况进行监督管理”,由“基金行业协会依照法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定,对私募基金业务活动进行自律管理”,即首次从行政法规的层面上将私募股权投资基金与私募证券投资基金一并正式纳入证监会项下基金业协会的监管范畴之内。下文笔者即择取《暂行条例》中新出现的将对私募基金运作产生影响的一些重点内容进行简要分析与解读。
  一、《暂行条例》专设关于创业投资基金的特别规定
  笔者注意到,此前证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》中即已经存在对创业投资基金的特别规定。但《私募投资基金监督管理暂行办法》的效力层级并不高于《创业投资企业管理暂行办法》,故而在对于创业投资基金的监管上证监会与发改委一直存在着权力争夺。
  而《暂行条例》则对创业投资基金的监管部门进行了明确。《暂行条例》为创业投资基金单设一章,将创业投资基金明确定义为“指向处于创建或重建过程中的未上市成长性企业进行股权投资,通过股权转让获得资本增值收益的私募股权投资基金”。由此可见,《暂行条例》将创业投资基金规定为私募股权投资基金的一种,由证监会对其“实施区别于其他私募基金的差异化监督管理”,基金行业协会对其“实施差异化自律管理和服务”。
  然而笔者也注意到,截至本文撰写之日《

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